Q. 근로계약서 안 썼는데 퇴직금 받을 수 있을까요
"사장님이 근로계약서는 따로 안 써도 된다고 해서 그냥 믿고 일했는데, 이제 와서 퇴직금을 못 주겠다고 합니다.
근로계약서가 없으면 퇴직금을 받을 수 없나요?"
많은 분들이 위와 같은 고민으로 법률 상담을 요청하십니다.
결론부터 말씀드리면, 근로계약서를 작성하지 않았더라도 퇴직금 지급 요건을 충족한다면 당연히 퇴직금을 받을 수 있습니다.
근로계약서 미작성은 사용자의 법 위반 사항일 뿐, 근로자의 퇴직금 받을 권리를 소멸시키지 못하기 때문입니다.
1. 근로계약의 성립: 형식보다 실질이 중요합니다.
근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대해 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 의미합니다(근로기준법 제2조 제1항).
중요한 것은, 이러한 계약이 반드시 서면으로 작성되어야만 성립하는 것은 아니라는 점입니다.
구두로 약속하고 일을 시작했더라도 근로계약은 유효하게 성립합니다.
법원은 근로기준법상 근로자인지 여부를 판단할 때 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다,
그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 '종속적인 관계'에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단합니다.
여기서 '종속적인 관계'를 판단하는 기준은 다음과 같습니다.
사용자가 업무 내용을 정하고, 취업규칙 등의 적용을 받는지
업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지
사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지
근로자 스스로 비품이나 원자재 등을 소유하거나 제3자를 고용해 업무를 대행할 수 없는지
보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지는지
따라서 위와 같은 특징을 가지고 근무했다면, 근로계약서가 없더라도 근로기준법상 '근로자'로 인정받을 수 있습니다.
2. 퇴직금 지급 요건에는 '근로계약서 작성'이 없습니다.
「근로자퇴직급여 보장법」 제8조 제1항에 따르면 퇴직금 지급 요건은 다음과 같습니다.
근로기준법상 근로자에 해당할 것
계속근로기간이 1년 이상일 것
4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상일 것
이처럼 법에서 정한 퇴직금 지급 요건 어디에도 '서면 근로계약서 작성'은 포함되어 있지 않습니다.
즉, 근로계약서가 없다는 이유로 퇴직금 지급을 거부하는 것은 명백한 법 위반입니다.
3. 근로 사실을 입증할 자료를 확보해야 합니다.
근로계약서가 없는 경우, 분쟁 발생 시 '근로자'로서 근무했다는 사실을 입증하는 것이 중요합니다. 다음과 같은 자료들을 미리 확보해두는 것이 좋습니다.
급여 이체 내역: '월급', '급여' 등의 이름으로 정기적으로 입금된 통장 거래 내역
4대 보험 가입 내역: 국민연금, 건강보험 등 가입 이력
근로소득세 원천징수영수증: 사용자가 세금을 원천징수한 사실은 강력한 근로의 증거
업무 관련 자료: 사용자의 지휘·감독을 받아 업무를 수행했음을 보여주는 이메일, 카카오톡 등 메신저 대화, 업무일지, 출퇴근 기록 등
동료 근로자의 진술
결론
근로계약서 미작성은 근로자의 권리를 제한하는 근거가 될 수 없습니다.
오히려 이는 사용자의 의무 불이행에 해당할 뿐입니다.
만약 1년 이상 근무하고도 근로계약서가 없다는 이유로 퇴직금을 받지 못하고 있다면,
위에서 언급한 입증자료를 바탕으로 관할 고용노동청에 진정을 제기하거나 법원에 소송을 제기하여 정당한 권리를 찾으시길 바랍니다.
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